本案的焦點在于：預(yù)計他人可能發(fā)動攻擊，不報警、不躲避，且召集數(shù)人準(zhǔn)備“應(yīng)戰(zhàn)”，是否排除正當(dāng)防衛(wèi)？刑法學(xué)說和實務(wù)均認(rèn)為不能一概排除。

　　預(yù)見可能遭受攻擊而預(yù)先防范，仍有成立正當(dāng)防衛(wèi)的余地。關(guān)鍵要看有沒有逾越合理的范圍。本案沒有逾越合理的范圍，仍可成立正當(dāng)防衛(wèi)。

　　本案被告人等，預(yù)感到威脅時在自己辦公室戒備，有保護(hù)辦公室和自身安全的需要，也是對他人、社會妨害較小的戒備方式，沒有逾越社會容忍的限度。

　　法律不保護(hù)不法行為，一方暴力攻擊越強(qiáng)其不法程度越嚴(yán)重、自棄法律保護(hù)的程度越高。與此關(guān)聯(lián)，另一方被動防守的暴力行為獲得法律容忍的程度也越高。因此，刑法第20條第3款規(guī)定：對正在進(jìn)行行兇等嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。本案中，對方不法侵害方式極為嚴(yán)重，應(yīng)屬“行兇”。相對而言，被告人等暴力沒有超出防衛(wèi)的限度。

　　法律秩序一面禁止公民（暴力）“私斗”，一面又不得已賦予公民（暴力）防衛(wèi)權(quán)，其平衡點是“緊迫性”，因此“有麻煩”找警察或躲避是上策，被告人等當(dāng)時不報警、不躲避卻找老鄉(xiāng)“應(yīng)戰(zhàn)”，有瑕疵。不過，不能苛求。對于暴力侵害，應(yīng)當(dāng)鼓勵公民合理抗?fàn)帲@樣有利于保持社會秩序、正義的生態(tài)平衡。

　　一審判決有罪理由似是而非。被告人有保護(hù)辦公室及自身安全的需求，且召集人員、準(zhǔn)備器械沒有超出這種需求，怎么能認(rèn)定為沒有防衛(wèi)意思？一審判決也缺乏普通人的公平感。事后證明何強(qiáng)等人的抗?fàn)幾柚沽藢Ψ奖┝π袕剑瑢ι鐣怯幸娴摹?/p>

　　中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授 阮齊林

　　遇害被動出擊 不屬聚眾斗毆

　　從法學(xué)理論上分析，為了防止自身將要遭受對方多人侵害，而邀約多人準(zhǔn)備器械防身的行為，存在構(gòu)成聚眾斗毆罪的可能。

　　從司法實踐分析，到底是構(gòu)成聚眾斗毆還是正當(dāng)防衛(wèi)，必須結(jié)合具體的后續(xù)行為進(jìn)行綜合判斷。實踐中，有時人的防衛(wèi)意圖、斗毆意圖可能同時存在，也可能相互轉(zhuǎn)化。不能僅以前期邀約多人準(zhǔn)備器械，就判斷屬于犯罪。前期邀約行為如沒有后續(xù)行為，就不具有刑事可罰性。

　　從具體案例分析，因為聚眾斗毆罪是從原流氓罪分化而來，主觀意圖上往往是基于不良動機(jī)。如果的確是己方在被對方侵害后被動地使用準(zhǔn)備好的器械出擊，只要不存在防衛(wèi)挑撥，就不應(yīng)認(rèn)定為聚眾斗毆。

　　根據(jù)無罪推定的原則，即使行為人防衛(wèi)和互毆的想法共存，在確無足夠證據(jù)排除存在正當(dāng)防衛(wèi)想法的情形下，不應(yīng)判處行為人構(gòu)成犯罪。對行為人主觀意思的判斷必須慎而又慎。

　　北京市律師協(xié)會刑法專業(yè)委員會委員、副秘書長 柳 波

　　準(zhǔn)備刀具應(yīng)戰(zhàn) 防衛(wèi)動機(jī)不純

　　一審判決之所以認(rèn)定何強(qiáng)等人不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，可能基于兩點理由：

　　一是沒有防衛(wèi)目的。正當(dāng)防衛(wèi)的目的是使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受不法侵害。而本案何強(qiáng)等人明知他人可能來鬧事，仍積極“應(yīng)戰(zhàn)”。這種行為，對社會是有危害性的。如果報警處理，人員受傷、財物毀損的后果就不會發(fā)生。從錄像看，忠發(fā)公司辦公室的窗戶是可以看得到“光頭”等人持刀聚眾來尋釁的。此時，何強(qiáng)等人本應(yīng)把門堵上，立即報警。何強(qiáng)積極“應(yīng)戰(zhàn)”的主觀心態(tài)，帶有逞強(qiáng)斗勝的性質(zhì)，并不是單純的保護(hù)國家、集體或他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受不法侵害。

　　二是防衛(wèi)不適時。防衛(wèi)應(yīng)當(dāng)在不法侵害正在發(fā)生之時，具有緊迫性特征。而本案中，何強(qiáng)等人在可以避免沖突的情況之下仍直接“應(yīng)戰(zhàn)”，不符合正當(dāng)防衛(wèi)的條件。

　　本案中，如果歹徒突然沖進(jìn)來見人就砍，何強(qiáng)從公司廚房拿起菜刀將歹徒制服甚至砍死，都屬正當(dāng)防衛(wèi)。但是如果在辦公場所準(zhǔn)備刀具，又組織人員等人家上門打仗，顯然不屬于正當(dāng)防衛(wèi)。目的正當(dāng)，防衛(wèi)適時，程度適當(dāng)，才是正當(dāng)防衛(wèi)的根本。

　　本案事實不清之處可能在于：是什么樣的矛盾讓雙方一言不和就刀來刀往？如果矛盾巨大，斗毆的可能性就更大。如果只因一點小事就聚眾持刀上門鬧事，那么何強(qiáng)等人就有防衛(wèi)性質(zhì)。

　　浙江省律師協(xié)會刑事業(yè)務(wù)委員會副主任兼秘書長，浙江靖霖律師事務(wù)所主任 徐宗新

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　　根據(jù)我國刑法，正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定必須滿足五個要件：1.有實際的不法侵害存在；2.不法侵害必須正在進(jìn)行；3.防衛(wèi)目的是使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受不法侵害；4.防衛(wèi)行為必須針對不法侵害人進(jìn)行；5.防衛(wèi)行為沒有明顯超過必要限度。